Investasi lintas negara selalu memiliki dua sisi: peluang yang lebih besar namun juga risiko yang lebih tinggi. Investor yang mendapatkan akses ke pasar baru namun harus siap menghadapi ketidakpastian hukum, perubahan kebijakan yang mendadak, skenario “what-if”, dan bahkan ancaman nasionalisasi. Oleh karena itu, perlindungan untuk investor menjadi hal yang sangat krusial, karena hanya jika ada kepastian yang terjamin, investasi akan berjalan lancar.
Lalu, apa sifat perlindungan hukum yang diberikan kepada investor di pasar global? Apa instrumen yang tersedia untuk menjamin kepastian tersebut, di mana standar hukum internasional melindungi kepentingan investor tanpa melanggar kedaulatan negara?
Sumber Utama Perlindungan Hukum Investor di Pasar Global
Perlindungan hukum bagi investor asing dalam pasar global pada dasarnya lahir dari dua instrumen besar: perjanjian internasional dan mekanisme penyelesaian sengketa.
Perjanjian Internasional
Instrumen perjanjian internasional untuk perlindungan investor memiliki beberapa bentuk. Perjanjian Investasi Bilateral (BIT) misalnya, adalah perjanjian antara dua negara yang secara khusus memberikan perlindungan investasi, termasuk perlakuan yang adil dan kompensasi jika aset dirampas.
Kemudian ada Perjanjian Investasi Internasional (IIA) yang mencakup lebih dari dua negara, dan biasanya bersifat regional atau multilateral. Tidak kalah pentingnya, banyak Perjanjian Perdagangan Bebas (FTA) modern juga memiliki bab investasi, sehingga selain membuka perdagangan barang dan jasa, perjanjian tersebut juga memberikan kepastian hukum bagi investor.
Melalui BIT, IIA, dan FTA, investor mendapatkan “perjanjian global” yang mengikat negara tuan rumah untuk melindungi dan menjamin modal yang masuk.
Mekanisme Penyelesaian Sengketa
Pilar penting lainnya adalah mekanisme penyelesaian sengketa antara investor dan negara atau yang dikenal dengan Investor-State Dispute Settlement (ISDS). Melalui forum arbitrase internasional seperti ICSID (International Centre for Settlement of Investment Disputes) atau UNCITRAL, investor dapat langsung menggugat negara tuan rumah apabila merasa dirugikan oleh kebijakan atau tindakan pemerintah.
Mekanisme ini dianggap sebagai “jalur darurat” yang memastikan janji dalam perjanjian investasi tidak berhenti di atas kertas, melainkan bisa ditegakkan melalui putusan yang mengikat secara hukum.
Standar Substantif Perlindungan Investor
Selain itu, jauh lebih dari payung perjanjian internasional dan mekanisme penyelesaian perselisihan, perlindungan hukum investor diamati dalam jumlah standard substantif yang dapat hampir selalu ditelaah dalam praktik perjanjian investasi.
Standar ini kiranya berfungsi sebagai “aram” Negara tuan rumah dalam mengatur hubungan dengan investor asing dan adalah dasar utama klaim dalam kasus-kasus perselisihan. Tiga standard tersebut adalah Fair and Equitable Treatment, perlindungan dari keterpaksaan finansial, Most Favoured Nation serta non-diskriminasi.
Fair and Equitable Treatment (FET)
FET adalah standar yang paling sering diperdebatkan dalam arbitrase investasi. Pada dasarnya, negara tuan rumah harus memperlakukan investor asing secara adil dan setara, yang berarti negara harus menyediakan kerangka regulasi yang stabil dan tidak bertindak sewenang-wenang. Misalnya, dalam kasus CMS v. Argentina, panel arbitrase memutuskan bahwa kerangka hukum yang stabil merupakan bagian dari FET. Ini berarti, meskipun negara memiliki hak kedaulatan untuk mengubah kebijakan, perubahan tersebut tidak boleh secara tiba-tiba merusak harapan yang sah dari investor.
Perlindungan dari Ekspropriasi
Ekspropriasi atau expropriation adalah ancaman terbesar bagi investor. Pengambilalihan dapat bersifat langsung – negara secara fisik mengambil aset, atau tidak langsung – negara mengambil investasi melalui peraturan yang diterapkan secara bertahap. Secara umum, negara dapat melakukan pengambilalihan, tetapi harus untuk kepentingan umum, tidak diskriminatif, memiliki dasar hukum, dan disertai dengan kompensasi yang adil. Misalnya, dalam kasus Metalclad v. Mexico, penolakan izin usaha yang menghambat operasi investor dianggap sebagai pengambilalihan tidak langsung.
Most Favoured Nation (MFN) & Non-Discrimination
Prinsip MFN memastikan bahwa investor dari satu negara tidak berada dalam posisi yang lebih buruk daripada investor dari negara lain yang sudah menerima perlakuan yang lebih menguntungkan. Investor biasanya menerapkan prinsip ini untuk “mengimpor” manfaat dari perjanjian yang lebih menguntungkan. Sementara prinsip non-diskriminasi memastikan: negara tidak menciptakan distorsi persaingan secara sepihak, dan investor asing diperlakukan sama dengan investor domestik.
Kritik dan Tantangan di Pasar Global
Namun, sistem perlindungan investor juga tidak selalu mulus. ISDS dianggap bias karena mahal dan memihak pada investor besar. Di sisi lain, negara-negara memiliki dilema. Mereka ingin menarik investasi asing, tetapi pada saat yang sama mereka ingin mempertahankan regulasi kesehatan, lingkungan, sumber daya alam, dan lain-lain untuk menjaga kemaslahatan publik. Sebagai hasilnya, mereka kadang-kadang mengecualikan satu sama lain.
Pertama-tama, ada kekurang transparanan dalam arbitrase. Banyak arbitrase dialihkan ke dalam, komposisi lengkap yang tidak keseluruhan kita tahu, sementara keputusan internal mereka, sering kali, mempengaruhi hampir semua kebijakan yang relevan di negara yang kalah di pengadilan ”. Selain isu-isu spesifik dalam kasus tertentu yang disebutkan di atas, hal-hal berguguran di pedaring nilai. Oleh karena itu, perlindungan investor yang adil dan efektif di pasar global merupakan agenda reformasi yang harus dilanjutkan dinilai yang memiliki keseimbangan antara investasi kepastian dan kepentingan negara tunggal.
Baca Juga: Hak dan Perlindungan Hukum bagi Investor Publik saat Perusahaan Go Private
